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“假劳务外包、真劳务派遣”的法律风险

2021-12-20 15:36:20

根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定,以劳务外包为名行劳务派遣之实的,以派遣对待,适用劳务派遣有关规定。因此,一旦企业的劳务外包被判定为“假外包,真派遣”,那么承包单位实际上则为劳务派遣单位,发包单位实际上为用工单位,合同双方的合作模式实为劳务派遣而非劳务外包。若被认定为劳务派遣意义上的用工单位与劳务派遣单位,企业将面临以下风险:


劳务外包


(一)接受劳动行政部门的处罚


根据《劳务派遣暂行规定》第二十条的规定:未经许可,企业擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。同时,劳务派遣单位、用工单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。


2020年10月广东省人力资源和社会保障厅发布《关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见》,其中第九条就提到要“厘清人力资源服务外包与劳务派遣的边界,要紧紧抓住劳动者在谁的监督指挥下从事劳动关键环节认定‘假外包、真派遣’,如人力资源服务外包符合以下情形的,应当进一步深入调查双方是否构成劳务派遣关系:在外包的业务方面,发包方对劳动者的工作业务量、内容等与业务直接相关的内容进行指挥管理;在对劳动者管理方面,劳动者的工作时间、休息休假、加班、日常考核与处罚等与劳动者相关的事项由发包方监督管理;在劳动纪律方面,劳动者需遵守发包方制定的劳动纪律。对‘假外包、真派遣’的用工行为,要按照《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定进行处理。”


(二)履行劳务派遣相关规定中应履行的义务,增加企业成本支出


若法院认定两企业之间的是劳务外包而非劳务派遣,则发包单位与劳动者无直接的合同法律关系,而若发包单位因“假外包,真派遣”被认定为用工单位,则根据《劳动合同法》及其他相关规定,用工单位需要履行劳务派遣相关规定中应履行的义务,如需要给被派遣劳动者支付加班费、使其享受与企业员工同等的待遇、按照同工同酬的原则确定被派遣劳动者的工资待遇、向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇以及与劳务派遣单位对劳动者损害承担连带责任等,这无形中都加重了发包单位的成本支出。


(2016)鄂民申1485号张超与武汉万达东湖置业有限公司、武汉富宁康安保咨询服务有限公司劳动争议再审案件中,万达东湖置业公司与富宁康安保公司签订《物业服务合同(保安)》,并主张案涉合同为劳务外包合同,但合同中双方不仅就派遣岗位、派遣人数、派遣期限、加班费用进行了约定,同时约定万达东湖置业公司按照保安实际人数而非安保工作量与富宁康安保公司结算费用。案件中劳动者张超因工受伤,虽然万达东湖置业公司、富宁康安保公司之间约定富宁康安保公司保安人员在工作期间发生的人身伤害事故所造成的损失,由富宁康安保公司按照《工伤管理条例》承担责任,但法院认为该约定属于内部约定,根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期……用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定,万达东湖置业公司和富宁康安保公司应当对张超的工伤承担连带赔偿责任。因此法院认为合同双方之间符合劳务派遣关系的法律特征,同时判定万达东湖置业公司对富宁康安保公司应向张超支付的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴、医疗费等承担担连带赔偿责任。


(2014)宁民申字第158号宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司、宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司与刘贵鹏、银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司劳动争议纠纷再审一案中,法院在认定西夏嘉酿玻璃制品分公司与能祥公司签订的《劳务外包协议》实属劳务派遣性质后,判定由能祥公司应与西夏嘉酿公司、西夏嘉酿玻璃制品分公司对刘贵鹏缴纳各项社会保险并支付解除劳动合同经济补偿金的法定义务、休息日及法定节假日加班工资等承担连带赔偿责任。


(三)企业的IPO项目或被否决通过


企业若涉及“假外包、真派遣”问题,不仅会受到上文所说影响,若公司即将要进行IPO项目的,该项目也会受到极大的影响。中孚泰、新时空、美联钢结构、硕人时代、科龙建筑等IPO项目均曾因涉及劳务外包问题遭到否决。


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